«La custodia compartida debe pasar de la excepcionalidad a
la regla general»
Hoy nos hacemos eco de este interesante articulo de ABC. El debate se esta produciendo por muchos esfuerzos y recursos que desde ciertos grupos de poder se destinen a evitarlo. Participemos y empujemos para cambiar la situación.
«La custodia compartida debe pasar de la excepcionalidad a la regla general»
Laura Peraita - ABC - 20/02/2018
Esta misma semana se daba a conocer una sentencia pionera
en la Audiencia de Córdoba por la que se obliga a un padre a asumir la custodia
compartida de sus dos hijos, el menor de ellos con una discapacidad del 33%. Se
trata de la primera vez que se impone en nuestro país que un padre acepte la
custodia compartida pese a su oposición.
En los último años, la custodia compartida ha tenido una
gran evolución, no sólo a nivel legislativo, sino también jurisprudencial y
práctico. En 2005, a raíz de la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se
modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
separación y divorcio, es cuando se introdujo por primera vez en el ordenamiento
jurídico español la posibilidad de fijar una guarda y custodia compartida.
Rol tradicional
En 2016 hubo en nuestro país un total de 96.824 divorcios y
la custodia compartida de los hijos fue otorgada en el 28,3% de los casos,
cuando en el año anterior se concedió en el 24,7% de las rupturas. Aún así, y
siguiendo con las últimas cifras registradas del INE, la custodia exclusiva
correspondió a la madre en el 66,2% de los casos y al padre en el 5%.
Extremadura, Andalucía y Canarias es donde menos se otorga, con un 15%;
mientras que en Cataluña, Baleares, Valencia y País Vasco, donde más, con una
media de un 40%.
Esta referencia demuestra que en España, según explica José
Luis Sariego, abogado de familias y ex asesor del Consejo General del Poder
Judicial, «hay una cultura reinante del siglo XIX y un machismo legislativo
porque se protege a las mujeres como las más débiles cuando no siempre es así
en todos los casos. La mujer ha evolucionado mucho; ahora ocupa altos puestos
en empresas y es muy capaz de tener una posición social importante. Lo que
ocurre es que hay un rol tradicional muy arraigado en nuestra sociedad que
contribuye a que una madre padezca un fuerte sentimiento de culpabilidad
cuando, tras su divorcio, una sentencia otorga la custodia compartida de su
hijo también al padre. Se siente señalada, en muchos casos por otras mujeres
–matiza–, como si no fuera buena madre, capaz de ocuparse ella sola de atender
a su hijo. Esto no debería ser así por muchas razones».
Explica que en la actualidad, poco a poco el padre, por lo
general, tiene una presencia más activa en la crianza de los hijos y, en muchos
casos, cuando hay un divorcio, la figura paterna desaparece. «Ya no resulta
extraño ver padres en las puertas de los colegios o en las consultas del pediatra,
algo que no ocurría en generaciones anteriores».
Además, según este letrado, la custodia compartida es una
de las herramientas más eficaces para lograr la igualdad de trato entre hombre
y mujer. Lo explica con un ejemplo. «Si en una empresa hay a dos mujeres
candidatas, ambas con dos hijos, pero una con custodia exclusiva y otra con la
compartida, ¿a quién es más fácil que contraten? Seguramente a la que no tiene
la exclusiva, puesto que se entiende que tendrá más facilidades y no estará tan
esclavizada para poder atender a su prole, por lo que tendrá más posibilidades
de desarrollar su carrera profesional».
Mayor equilibrio con ambos progenitores
Aún así, lo que debe primar por encima de todo, es el
interés del menor. Ello supone que exista un equilibro para que pueda disfrutar
de su figura paterna y materna como referentes en su futuro desarrollo. «Cuando
hay una custodia exclusiva, el 99% de las parejas acuden continuamente a
juicios por modificación de medidas, ajustes de sentencias, denuncias
penales... En el caso de las compartidas solo un 1% requiere de estos juicios
porque la pareja está llamada a entenderse, a ponerse de acuerdo por el
bienestar de sus hijos. En muchos casos –añade el abogado de Familias–, después
de un divorcio la pareja se replantea su vida y el tiempo que pasa con los
hijos y se dan cuenta de que apenas están unas horas con ellos, por lo que se
esfuerzan en dedicarles más atención».
Los hijos bajo el régimen de custodia compartida son en
general más felices por poder distribuir su tiempo con su padre y su madre
Según varios estudios realizados en Suecia, Noruega y
Estados Unidos, los hijos bajo el régimen de custodia compartida son en general
más felices por poder distribuir su tiempo con su padre y su madre. Es más, en
algunos informes se destaca que estos niños suelen respetar más las normas que
cuando están solo bajo la custodia exclusiva de una madre o de un padre porque
si, por ejemplo, la madre le dice que no le compra un móvil, el padre, que
quizá solo ve a su hijo un par de horas al día, no puede negarse a darle todo
lo que le pida. «Es decir, las normas de los progenitores entran en
contradicción, lo que hará que el niño, desde pequeño no sepa atenderse al
cumplimiento y respeto de las mismas», asegura José Luis Sariego.
Negación
No obstante, para otorgar una u otra custodia no hay que
olvidar que cada caso es distinto y, tal y como matiza Mariluz García,
especialista de Derecho de Familia de Aba Abogadas, el artículo 92.7 delimita
claramente «la imposibilidad de fijar una custodia compartida cuando cualquiera
de los progenitores estuviera incurso en un proceso penal iniciado por atentar
contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivieran
con ambos. Tampoco procedería en el caso de existir indicios fundados de
violencia doméstica», puntualiza.
Factores decisivos
Alejandro Aradas, abogado especializado en Derecho laboral
y civil en A Coruña, insiste en que hasta el año 2005, la atribución de la
custodia era siempre para uno de los progenitores, otorgándole al otro el
derecho de visitas, «lo que a la larga generaba una desigualdad». A pesar de
que la Ley 15/2005 contempló la posibilidad de la custodia compartida, «no
debería ser lo excepcional, sino la regla general siempre que no resulte
perjudicial para el menor, pues el mantenimiento de la potestad conjunta
resulta, sin duda, la mejor solución, puesto que le permite seguir
relacionándose de forma estable con ambos progenitores», asegura Aradas.
Añade que para que el juez pueda concederla debe ser
solicitada por los dos cónyuges de común acuerdo. No obstante, puede ser
concedida cuando lo solicite al menos uno de ellos, siempre que esta decisión
vele por el interés del menor.
El código Civil no contiene una lista de criterios para decidir
si procede este tipo de custodia, sino que se debe analizar cada caso concreto.
En este sentido, apunta que, «en primer lugar, y como medida más importante, no
debe existir hostilidad entre los padres, ya que es necesario un grado de
entendimiento».
Otro de los factores determinantes es la dedicación que han
tenido los progenitores con los hijos en la etapa anterior a la separación,
aunque la jurisprudencia utiliza además los siguientes criterios: la relación
de los progenitores con el niño; los deseos manifestados por el menor; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con
otras personas que convivan en el hogar familiar; la situación del centro
escolar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus
respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, así como los
informes aportados en el proceso judicial.
«El juez, en vista de las pruebas aportadas por las partes
puede decidir lo que considere la mejor opción de custodia para el menor»,
señala Alejandro Aradas.
Se puede establecer la custodia por semanas, meses,
trimestres o, incluso, años. «No implica que los menores vivan siempre en el
mismo inmueble, aunque han de ser empadronados en un solo domicilio, aquel en
el que pase la mayor parte del tiempo, o en el escogido de mutuo acuerdo por
los progenitores», puntualiza.
Por otro lado, «puede utilizarse el sistema de la vivienda
nido siendo los hijos los que permanecen en el inmueble, ocupando siempre la
misma habitación, y los progenitores los que, de manera alterna, residen en el
domicilio familiar. En cuanto a los gastos, cada uno de ellos atenderá
directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, siendo los gastos
extraordinarios pagados por los dos, como el colegio, excursiones...».
